Influencer müssen nicht jeden Beitrag, indem sie Firmen verlinken als Werbung kennzeichnen - Das entschied der Bundesgerichtshof (BGH) anhand von drei Verfahren bekannter Influencerinnen. Diese sind maßgebend für Influencer Werbung. Hierauf müssen Influencer bei der Influencer Werbung achten.
Die besagten Influencerinnen, Cathy Hummels, Leonie Hanne sowie Luisa-Maxime Huss
(Urt. v. 09.09.2021, Az. I ZR 126/20 (Hummels), I ZR 125/20 (Hanne) und I ZR 90/20 (Huss)),
wurden jeweils von dem Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (VSW) verklagt, weil Sie Ihre Beiträge zwar mit Tap Tags (Markierungen in Instagram-Posts, die erst durch ein Klicken auf das Bild sichtbar werden) von Firmen versehen haben, die Beiträge aber nicht als Werbung gekennzeichnet haben. VSW hielt das für unzulässige Schleichwerbung und mahnte alle drei ab und forderte Sie zur Abgabe einer Unterlassungserklärung und Zahlung einer Abmahnpauschale auf. Da dies in allen drei Fällen nicht erfolgte, klagte der VSW jeweils gegen alle drei.
Nachdem die Vorinstanzen unterschiedlich entschieden hatten, urteilte der BGH nun, dass ein Unterlassungsanspruch des VSW nur gegen Huss bestand. Diese hatte für ihren verlinkten Werbepost eines Marmeladenherstellers eine Geldzahlung erhalten. Hummels und Hanne dagegen nicht, sodass gegen die Beiden keine Ansprüche des VSW bestünden.
Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens, mit anderen Worten kennzeichenpflichtige Werbung, stellt ein Post laut BGH dar, "wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt". Tap Tags stellen hierfür nach dem BGH zwar ein Indiz dar („werblicher Überschuss“), sind aber allein noch nicht genug, um von einem kennzeichenpflichtigen Post auszugehen.
Zusammenfassend ist zu sagen, dass die Entscheidung zwar keinen eindeutigen Leitfaden für die Werbekennzeichnungspflicht von Influencern bring, jedoch zu erwarten war und den Weg zu dem nächsten Jahr in Kraft tretenden neuen Gesetzen zu Regelungen der Werbekennzeichnungspflicht von Influencern einläutet. Dort soll Art. § 5a UWG nämlich angepasst werden – aktuell lautet dieser:
„Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und dass Nichtkenntlichmachung geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.“
Ab nächstem Jahr soll dieser nun laut Regierungsentwurf wie folgt ergänzt werden:
„Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmers nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmer erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn, der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.“
Das bedeutet, ein kommerzieller Zweck wird ab dem Zeitpunkt angenommen, ab dem der Influencer vom Unternehmen schon eine Gegenleistung versprochen bekommt und im Gegenzug den Post vornimmt. Hierbei muss die Gegenleistung keine Geldzahlung sein und der Influencer muss sich nicht tatsächlich erhalten, das In-Aussicht-Stellen reicht schon für die Annahme des kommerziellen Zwecks aus. Das heißt auch, dass ein kommerzieller Zweck auch vorliegen kann, wenn der Influencer das infrage stehende Produkt selbst erworben hat, wenn eben eine anderweitige Gegenleistung des Unternehmens versprochen wurde.
In der Zweckbegründung zu dem neuen Influencer-Gesetz zur Influencer Werbung heißt es:
„Die neue Regelung soll insbesondere einen sicheren Rechtsrahmen für Handlungen von Influencerinnen und Influencern bieten, wenn diese Waren und Dienstleistungen anderer Unternehmen empfehlen, ohne davon selbst unmittelbar finanziell zu profitieren. Für solche Handlungen erscheint es unangemessen, eine Kennzeichnung als kommerziell zu verlangen.“
1. Nur weil du ein Produkt selbst gekauft hast, heißt es noch nicht, dass du es im Post nicht als Werbung kennzeichnen musst. Ausschlaggebend ist, bekommst du eine Gegenleistung irgendeiner Art von dem infrage stehenden Unternehmen?
2. Posts von Produkten, die Unternehmen dir schenken, sind immer als Werbung zu kennzeichnen.
3. Die Nutzung von Tap Tags allein macht den Post noch nicht kennzeichenpflichtig, aber zusammen mit einem übertriebenen, unsachlichen Lob des verlinkten Produkts des Herstellers, ist es ratsam den Post als Werbung zu kennzeichnen. Solange du sachlich über ein Produkt berichtest, für das du keine Gegenleistung des Unternehmens versprochen bekommen hast, darfst du Tap Tags nutzen, ohne den Post als Werbung zu kennzeichnen.
4. Die Verlinkung oder Erwähnung der Website eines Herstellers in deinem Post, die auf die Darstellung des Produktes führt, macht den Post wohl kennzeichnungspflichtig (z.B. Erwähnung in der Post-Caption, in der Bio oder Verlinkung in der Story).
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