Kündigung durch Arbeitgeber: Was Arbeitgeber beachten müssen

Dieser Beitrag richtet sich an Arbeitgeber und Personalverantwortliche. Er erklärt die Kündigungsarten, die Voraussetzungen der verhaltens-, personen- und betriebsbedingten Kündigung sowie die formalen Schritte vom Kündigungsschreiben bis zum Zugang – und er zeigt, wo in der Praxis die meisten Fehler passieren. Arbeitnehmer, die eine Kündigung erhalten haben, finden die nächsten Schritte in unserem Beitrag Kündigung erhalten – was jetzt?

Als Kanzlei für Arbeitsrecht mit Kanzleisitz in Ahrensburg und anwaltlicher Zweigstelle in Hamburg beraten wir Unternehmen bei der Vorbereitung und Umsetzung von Kündigungen – von der ersten Einschätzung bis zur Vertretung vor dem Arbeitsgericht. Mehr dazu auf unserer Seite Kündigungsberatung.

Welche Kündigungsarten gibt es?

Das Arbeitsrecht unterscheidet drei Kündigungsarten. Welche in Betracht kommt, bestimmt die weiteren Anforderungen – an Grund, Frist und Vorgehen.

Ordentliche Kündigung. Sie beendet das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist, die sich aus dem Arbeitsvertrag, einem anwendbaren Tarifvertrag oder § 622 BGB ergibt. Findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, muss die ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt sein – durch Gründe im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers oder durch dringende betriebliche Erfordernisse (§ 1 KSchG).

Außerordentliche (fristlose) Kündigung. Sie setzt einen wichtigen Grund voraus, der dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar macht (§ 626 BGB). Sie kann nur innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis der maßgebenden Tatsachen erklärt werden. Auch hier ist bei steuerbarem Verhalten regelmäßig zunächst eine Abmahnung erforderlich. Mehr dazu im Beitrag Fristlose Kündigung ohne Grund.

Änderungskündigung. Der Arbeitgeber kündigt und bietet zugleich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen an (§ 2 KSchG). Der Arbeitnehmer kann das Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung sozial gerechtfertigt ist, und dies gerichtlich prüfen lassen. Die Änderungskündigung ist gegenüber der Beendigungskündigung das mildere Mittel und geht ihr deshalb vor, wenn eine Weiterbeschäftigung zu anderen Bedingungen möglich ist.

Keine Kündigung ist der Aufhebungsvertrag: Er beendet das Arbeitsverhältnis einvernehmlich und ohne Kündigungsschutzverfahren. Für Arbeitgeber kann er eine Alternative sein, wenn eine Kündigung rechtlich unsicher ist oder eine geordnete Trennung im Vordergrund steht – zu Voraussetzungen und Risiken siehe unsere Beiträge zum Aufhebungsvertrag und zum Aufhebungsvertrag an Stelle der ordentlichen Kündigung.

Gilt das Kündigungsschutzgesetz?

Ob eine ordentliche Kündigung einer sozialen Rechtfertigung bedarf, hängt insbesondere davon ab, ob das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Dabei sind unter anderem die Wartezeit und die Betriebsgröße zu berücksichtigen. Unabhängig davon können weitere gesetzliche Grenzen und besondere Schutzvorschriften gelten.

Wartezeit. Der allgemeine Kündigungsschutz greift, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat (§ 1 Abs. 1 KSchG). Maßgeblich ist der Zugang der Kündigung: Geht sie dem Arbeitnehmer noch innerhalb der ersten sechs Monate zu, findet das Gesetz keine Anwendung – auch wenn die Kündigungsfrist erst danach abläuft.

Betriebsgröße. Das Kündigungsschutzgesetz gilt in Betrieben, in denen regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind (§ 23 Abs. 1 KSchG). Auszubildende zählen nicht mit, Teilzeitkräfte anteilig: bis 20 Wochenstunden mit 0,5, bis 30 Wochenstunden mit 0,75. Für Arbeitsverhältnisse, die bereits vor dem 1. Januar 2004 bestanden, gilt eine Übergangsregelung mit einem niedrigeren Schwellenwert.

Kleinbetrieb und Wartezeit: kein rechtsfreier Raum. Findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung, braucht die ordentliche Kündigung keinen sozial rechtfertigenden Grund. Sie unterliegt aber weiterhin den allgemeinen Grenzen: Sie darf nicht treuwidrig oder sittenwidrig sein (§ 242, § 138 BGB), nicht gegen das Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) und nicht gegen die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes verstoßen. Schriftform, Kündigungsfrist, Betriebsratsanhörung und Sonderkündigungsschutz gelten in jedem Fall. Was in den ersten sechs Monaten zu beachten ist, erläutert unser Beitrag zur Kündigung in der Probezeit.

Leitende Angestellte und Geschäftsführer. Für leitende Angestellte im Sinne von § 14 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz grundsätzlich, allerdings kann der Arbeitgeber im Prozess die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Abfindung beantragen, ohne dies begründen zu müssen. GmbH-Geschäftsführer sind in der Regel keine Arbeitnehmer; für die Beendigung ihres Anstellungsvertrags gelten eigene Regeln – siehe Aufhebungsvertrag für Geschäftsführer.

Verhaltensbedingte Kündigung

Eine verhaltensbedingte Kündigung kommt in Betracht, wenn der Arbeitnehmer schuldhaft gegen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verstoßen hat – gegen die Arbeitspflicht selbst oder gegen Nebenpflichten wie Rücksichtnahme, Verschwiegenheit oder die Beachtung von Weisungen. Typische Anlässe sind wiederholte Unpünktlichkeit, Arbeitsverweigerung, unentschuldigtes Fehlen, Verstöße gegen Anzeige- und Nachweispflichten bei Krankheit, Beleidigungen von Vorgesetzten oder Kollegen sowie eine Nebentätigkeit trotz Verbots.

Im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes prüfen die Arbeitsgerichte in mehreren Schritten:

• Pflichtverletzung: Der Verstoß muss feststehen und dem Arbeitnehmer vorwerfbar sein. Bloße Vermutungen genügen nicht.
• Abmahnung: Bei steuerbarem Verhalten ist regelmäßig zunächst eine einschlägige Abmahnung erforderlich (dazu unten).
• Negative Prognose: Es muss zu erwarten sein, dass sich das Verhalten auch künftig wiederholt.
• Kein milderes Mittel: Eine Versetzung oder Änderungskündigung darf nicht ausreichen, um die Störung zu beseitigen.
• Interessenabwägung: Dauer und Verlauf des Arbeitsverhältnisses, Schwere des Verstoßes, Unterhaltspflichten und Lebensalter fließen in die Abwägung ein.

Für Arbeitgeber entscheidend ist die Dokumentation: Datum, Sachverhalt, Zeugen, Gesprächsprotokolle und die ausgesprochenen Abmahnungen. Im Kündigungsschutzprozess trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für den Kündigungsgrund. Wie eine Abmahnung aufgebaut sein muss, erläutern wir im Beitrag zur Abmahnung von Arbeitnehmern.

Personenbedingte Kündigung

Die personenbedingte Kündigung knüpft an Umstände an, die in der Person des Arbeitnehmers liegen und die er nicht steuern kann: Er ist zur vertraglich geschuldeten Leistung dauerhaft nicht in der Lage. Der häufigste Fall ist die Kündigung wegen Krankheit; daneben kommen der Verlust einer erforderlichen Erlaubnis (etwa der Fahrerlaubnis oder einer Arbeitserlaubnis), fehlende Eignung oder eine längere Haft in Betracht.

Krankheitsbedingte Kündigung. Sie wird in drei Stufen geprüft: Erstens muss eine negative Gesundheitsprognose vorliegen – also die Erwartung, dass es auch künftig zu erheblichen Fehlzeiten kommt oder die Arbeitsfähigkeit dauerhaft nicht wiederhergestellt wird. Zweitens müssen die Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen, etwa durch Entgeltfortzahlungskosten oder Störungen im Betriebsablauf. Drittens muss die Interessenabwägung zugunsten des Arbeitgebers ausfallen. Vor der Kündigung ist zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz möglich ist.

War der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen arbeitsunfähig, hat der Arbeitgeber ein betriebliches Eingliederungsmanagement anzubieten (§ 167 Abs. 2 SGB IX). Es ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung, doch ohne ordnungsgemäßes Eingliederungsmanagement muss der Arbeitgeber im Prozess darlegen, dass auch mit ihm keine mildere Maßnahme möglich gewesen wäre – eine Hürde, an der Kündigungen in der Praxis häufig scheitern. Weitere Einzelheiten im Beitrag Kündigung wegen Krankheit.

Minderleistung. Eine dauerhaft erheblich unterdurchschnittliche Leistung kann eine personenbedingte Kündigung tragen, wenn der Arbeitnehmer nicht anders kann – könnte er, will aber nicht, handelt es sich um einen verhaltensbedingten Grund, der eine Abmahnung voraussetzt. In beiden Fällen sollten Arbeitgeber die Leistung über einen längeren Zeitraum dokumentieren, Gespräche führen und Gelegenheit zur Verbesserung geben.

Betriebsbedingte Kündigung

Eine betriebsbedingte Kündigung setzt dringende betriebliche Erfordernisse voraus, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 KSchG). Ausgangspunkt ist eine unternehmerische Entscheidung – etwa die Schließung einer Abteilung, die Verlagerung von Aufgaben, eine Umorganisation oder ein dauerhafter Auftragsrückgang. Die Entscheidung selbst überprüfen die Arbeitsgerichte nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Geprüft wird aber, ob sie tatsächlich umgesetzt wurde und ob dadurch der Beschäftigungsbedarf für den gekündigten Arbeitnehmer dauerhaft entfällt.

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Die Kündigung ist nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer nicht auf einem anderen freien Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann – auch zu geänderten Bedingungen oder nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen. Besteht eine solche Möglichkeit, ist die Änderungskündigung vorrangig.

Sozialauswahl. Fällt der Beschäftigungsbedarf nur für einen Teil vergleichbarer Arbeitnehmer weg, muss der Arbeitgeber unter ihnen nach sozialen Gesichtspunkten auswählen (§ 1 Abs. 3 KSchG). Zu berücksichtigen sind die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, Unterhaltspflichten und eine Schwerbehinderung. Aus der Auswahl herausgenommen werden dürfen Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Fehler in der Sozialauswahl gehören zu den häufigsten Gründen, aus denen betriebsbedingte Kündigungen vor Gericht scheitern.

Betriebsrat, Betriebsänderung, Massenentlassung. Neben der Anhörung zu jeder einzelnen Kündigung ist bei Betriebsänderungen ein Interessenausgleich zu versuchen und ein Sozialplan zu verhandeln (§§ 111 ff. BetrVG). Werden innerhalb von 30 Tagen mehrere Arbeitnehmer entlassen, kann eine Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erforderlich sein (§ 17 KSchG); sie muss vor Ausspruch der Kündigungen erstattet werden, sonst sind diese unwirksam.

Abfindungsangebot nach § 1a KSchG. Der Arbeitgeber kann in der betriebsbedingten Kündigung anbieten, dass der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist eine Abfindung von einem halben Monatsverdienst je Beschäftigungsjahr erhält (§ 1a KSchG). Ob das sinnvoll ist, hängt vom Einzelfall ab – mehr dazu im Beitrag Abfindung bei Kündigung.

Abmahnung vor Kündigung

Bei einer verhaltensbedingten Kündigung ist regelmäßig zunächst eine einschlägige Abmahnung erforderlich. Eine Abmahnung kann insbesondere dann entbehrlich sein, wenn bereits im Vorhinein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder wenn die Pflichtverletzung so schwer wiegt, dass ihre erstmalige Hinnahme für den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist.

Die Abmahnung erfüllt drei Funktionen: Sie beschreibt das beanstandete Verhalten konkret nach Datum, Ort und Sachverhalt (Dokumentation), sie rügt es als Vertragsverstoß (Hinweis) und sie kündigt für den Wiederholungsfall arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung an (Warnung). Fehlt eines dieser Elemente, kann die Abmahnung eine spätere Kündigung nicht tragen. Pauschale Vorwürfe wie „mangelndes Engagement“ genügen nicht.

Einschlägig ist die Abmahnung nur, wenn der Kündigungsanlass in dieselbe Richtung geht wie das abgemahnte Verhalten – eine Abmahnung wegen Unpünktlichkeit trägt keine Kündigung wegen Beleidigung. Eine feste Frist, nach der eine Abmahnung ihre Wirkung verliert, gibt es nicht; bei längerem beanstandungsfreiem Verlauf kann ihre Warnfunktion jedoch entfallen. Eine Abmahnung unterliegt keiner Schriftform, sollte aus Beweisgründen aber schriftlich erfolgen. Einzelheiten zur Formulierung und zu den Rechten des Arbeitnehmers finden Sie in unseren Beiträgen zur Abmahnung von Arbeitnehmern und zur Abmahnung im Arbeitsrecht.

Kündigungsfrist

Die Kündigungsfrist ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag, einem anwendbaren Tarifvertrag oder – wenn dort nichts geregelt ist – aus § 622 BGB. Die gesetzliche Grundkündigungsfrist beträgt vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Für Kündigungen durch den Arbeitgeber verlängert sie sich mit der Dauer der Betriebszugehörigkeit: nach zwei Jahren auf einen Monat, nach fünf Jahren auf zwei, nach acht Jahren auf drei, nach zehn Jahren auf vier, nach zwölf Jahren auf fünf, nach fünfzehn Jahren auf sechs und nach zwanzig Jahren auf sieben Monate, jeweils zum Monatsende.

Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für sechs Monate, gilt eine Frist von zwei Wochen (§ 622 Abs. 3 BGB). Tarifverträge können kürzere oder längere Fristen vorsehen; einzelvertraglich dürfen die gesetzlichen Fristen verlängert, für den Arbeitnehmer aber keine längere Frist als für den Arbeitgeber vereinbart werden. Bei der Berechnung ist vom Tag des Zugangs auszugehen – nicht vom Datum des Schreibens.

Eine fehlerhaft berechnete Kündigungsfrist kann rechtliche Folgen haben. Ob eine Kündigung deshalb unwirksam ist oder als Kündigung zum nächstzulässigen Termin ausgelegt werden kann, hängt insbesondere von der Formulierung der Kündigungserklärung und den Umständen des Einzelfalls ab. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine ordentliche Kündigung mit zu kurzer Frist in der Regel als Kündigung zum nächstzulässigen Termin auszulegen, wenn sich der Wille, das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall ordentlich zu beenden, aus der Erklärung ergibt. Arbeitgeber sollten sich darauf nicht verlassen und die Frist vor dem Ausspruch prüfen – und im Schreiben klarstellen, dass „hilfsweise zum nächstzulässigen Termin“ gekündigt wird.

Schriftform

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses bedarf der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen (§ 623 BGB). Das Kündigungsschreiben muss deshalb im Original mit eigenhändiger Unterschrift zugehen. Eine Kündigung per E-Mail, Fax, Messenger, als eingescanntes Dokument oder mit maschineller Unterschrift ist unwirksam – unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie zur Kenntnis genommen hat.

Wer unterschreibt. Unterzeichnen muss der Arbeitgeber selbst oder eine vertretungsberechtigte Person. Unterschreibt jemand, dessen Kündigungsbefugnis dem Arbeitnehmer nicht bekannt ist – etwa eine Führungskraft ohne Prokura –, kann der Arbeitnehmer die Kündigung nach § 174 BGB unverzüglich zurückweisen, wenn keine Originalvollmacht beiliegt. Die Zurückweisung macht die Kündigung unwirksam; sie muss dann neu ausgesprochen werden. Bei Geschäftsführern, Prokuristen und in der Regel bei der Leitung der Personalabteilung ist die Vollmacht nicht erforderlich; im Zweifel sollte sie beigelegt werden.

Inhalt. Das Schreiben muss die Kündigung eindeutig und bedingungslos erklären und erkennen lassen, ob ordentlich oder außerordentlich gekündigt wird und zu welchem Termin. Ein Kündigungsgrund muss grundsätzlich nicht angegeben werden. Ausnahmen gelten unter anderem bei der Kündigung von Auszubildenden nach der Probezeit und bei Kündigungen während des Mutterschutzes; bei einer außerordentlichen Kündigung sind die Gründe dem Arbeitnehmer auf Verlangen unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

Zugang der Kündigung

Die Kündigung wird erst wirksam, wenn sie dem Arbeitnehmer zugeht (§ 130 BGB). Mit dem Zugang beginnen die Kündigungsfrist und die dreiwöchige Klagefrist. Zugegangen ist die Kündigung, wenn sie so in den Machtbereich des Arbeitnehmers gelangt ist, dass er unter gewöhnlichen Umständen von ihr Kenntnis nehmen kann. Beim Einwurf in den Hausbriefkasten ist das der Tag des Einwurfs, wenn dieser zu den üblichen Postzustellzeiten erfolgt; andernfalls der folgende Tag. Urlaub oder Krankheit des Arbeitnehmers hindern den Zugang nicht.

Im Streitfall muss der Arbeitgeber den Zugang beweisen – und zwar den Zeitpunkt. Bewährt haben sich:

• Persönliche Übergabe im Betrieb gegen schriftliche Empfangsbestätigung; verweigert der Arbeitnehmer die Unterschrift, sollte ein Zeuge die Übergabe und den Inhalt des Schreibens bestätigen können.
• Einwurf durch einen Boten in den Hausbriefkasten, der das Schreiben vorher gelesen hat und Datum und Uhrzeit des Einwurfs in einem Vermerk festhält.
• Einwurfeinschreiben der Post: Der Auslieferungsbeleg ist ein Indiz für den Zugang, ersetzt aber keinen Zeugen für den Inhalt des Umschlags.

Nicht zu empfehlen ist das Übergabeeinschreiben mit Rückschein: Trifft der Zusteller niemanden an, hinterlässt er nur einen Benachrichtigungszettel – die Kündigung geht dann erst mit der Abholung zu, oder gar nicht. Eine Zusendung per E-Mail oder Messenger wahrt schon die Schriftform nicht.

Betriebsrat

Besteht im Betrieb ein Betriebsrat, ist er vor jeder Kündigung anzuhören (§ 102 BetrVG) – bei ordentlichen, außerordentlichen und Änderungskündigungen, auch während der Wartezeit und in der Probezeit. Eine ohne Anhörung ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Dasselbe gilt, wenn die Anhörung unvollständig war oder der Arbeitgeber die Kündigung ausspricht, bevor das Verfahren abgeschlossen ist.

Inhalt der Anhörung. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Person des Arbeitnehmers und seine Sozialdaten, die Art der Kündigung, den Kündigungstermin und die Kündigungsgründe so mitteilen, dass sich der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen ein Bild machen kann. Maßgeblich sind die Gründe, auf die der Arbeitgeber die Kündigung tatsächlich stützen will; im Prozess kann er sich nicht auf Gründe berufen, die er dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hat.

Fristen. Bei einer ordentlichen Kündigung hat der Betriebsrat eine Woche Zeit für seine Stellungnahme, bei einer außerordentlichen drei Tage. Erst nach Ablauf der Frist oder nach einer abschließenden Stellungnahme darf die Kündigung ausgesprochen werden. Widerspricht der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung form- und fristgerecht, kann der Arbeitnehmer bei Erhebung der Kündigungsschutzklage seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens verlangen (§ 102 Abs. 5 BetrVG).

Bei schwerbehinderten und ihnen gleichgestellten Arbeitnehmern ist zusätzlich die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen (§ 178 Abs. 2 SGB IX); auch ihre Unterlassung führt zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Sonderkündigungsschutz

Bestimmte Personengruppen sind unabhängig von Betriebsgröße und Wartezeit besonders geschützt. Eine Kündigung ist hier entweder ausgeschlossen oder nur mit vorheriger Zustimmung einer Behörde zulässig. Vor jeder Kündigung sollte deshalb geprüft werden, ob der Arbeitnehmer zu einer dieser Gruppen gehört:

• Schwangere und Mütter bis vier Monate nach der Entbindung (§ 17 MuSchG): Kündigung nur ausnahmsweise mit Zustimmung der zuständigen Landesbehörde. Der Schutz gilt auch, wenn die Schwangerschaft dem Arbeitgeber erst innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird.
• Eltern in Elternzeit – bereits ab dem Verlangen der Elternzeit, höchstens acht Wochen vor ihrem Beginn (§ 18 BEEG) – sowie Beschäftigte in Pflegezeit oder Familienpflegezeit.
• Schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Menschen nach sechs Monaten Beschäftigung: Kündigung nur mit vorheriger Zustimmung des Integrationsamts (§ 168 SGB IX).
• Betriebsratsmitglieder, Wahlvorstände und Wahlbewerber: ordentliche Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen, außerordentliche Kündigung nur mit Zustimmung des Betriebsrats oder deren gerichtlicher Ersetzung (§ 15 KSchG, § 103 BetrVG).
• Auszubildende nach Ablauf der Probezeit: nur außerordentlich und mit schriftlicher Begründung (§ 22 BBiG).
• Datenschutzbeauftragte, soweit eine Benennungspflicht besteht (§ 6 Abs. 4 BDSG), sowie Beschäftigte im Wehr- oder Freiwilligendienst.

Hinzu kommen tarifliche Regelungen, nach denen ältere Arbeitnehmer mit langer Betriebszugehörigkeit ordentlich unkündbar sein können. Wird eine erforderliche behördliche Zustimmung nicht eingeholt, ist die Kündigung unwirksam – unabhängig davon, wie gut der Kündigungsgrund ist.

Kündigung während der Probezeit

In den ersten sechs Monaten fällt eine Kündigung leichter, aber nicht formlos. Während einer vereinbarten Probezeit gilt die verkürzte Kündigungsfrist von zwei Wochen; solange die sechsmonatige Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht abgelaufen ist, braucht die ordentliche Kündigung keinen sozial rechtfertigenden Grund. Beides ist rechtlich zu unterscheiden: Die Probezeit beruht auf dem Arbeitsvertrag, die Wartezeit auf dem Gesetz – eine Kündigung nach Ablauf einer dreimonatigen Probezeit, aber vor Ablauf von sechs Monaten, unterliegt zwar der gesetzlichen Grundkündigungsfrist, aber noch nicht dem allgemeinen Kündigungsschutz.

Unverändert gelten Schriftform, Zugang, Betriebsratsanhörung, Sonderkündigungsschutz und die Diskriminierungsverbote. Und es kommt auf den Zeitpunkt an: Entscheidend ist, dass die Kündigung dem Arbeitnehmer vor Ablauf der sechs Monate zugeht; eine Kündigung am letzten Tag der Wartezeit, die erst am Folgetag im Briefkasten liegt, unterfällt bereits dem Kündigungsschutzgesetz. Alle Einzelheiten – von der Fristberechnung bis zu typischen Fehlern – stehen in unserem Beitrag zur Kündigung in der Probezeit.

Was passiert bei einer Kündigungsschutzklage?

Will der Arbeitnehmer die Kündigung nicht hinnehmen, muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang Klage beim Arbeitsgericht erheben (§ 4 KSchG). Versäumt er die Frist, gilt die Kündigung als von Anfang an wirksam – auch wenn sie fehlerhaft war. Diese Frist gilt grundsätzlich auch dann, wenn das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung findet.

Im Verfahren trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für den Kündigungsgrund (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) und für die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung. Das Arbeitsgericht lädt zunächst zu einem Gütetermin, in dem eine einvernehmliche Lösung ausgelotet wird; kommt sie nicht zustande, folgt der Kammertermin mit Beweisaufnahme und Urteil. Viele Verfahren enden mit einem Vergleich, der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung regelt – einen gesetzlichen Anspruch auf Abfindung gibt es aber nicht.

Das wirtschaftliche Risiko einer unwirksamen Kündigung liegt im Annahmeverzug: Stellt das Gericht fest, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht, muss der Arbeitgeber die Vergütung für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist nachzahlen, auch wenn nicht gearbeitet wurde (§ 615 BGB); anderweitiger Verdienst und bezogenes Arbeitslosengeld werden angerechnet. Hinzu kommt, dass in der ersten Instanz jede Partei ihre Anwaltskosten unabhängig vom Ausgang selbst trägt. Den Ablauf des Verfahrens im Einzelnen beschreibt unser Beitrag zum Ablauf einer Kündigungsschutzklage.

Checkliste für Arbeitgeber

Die folgenden Punkte sollten vor dem Ausspruch einer Kündigung geklärt sein. Sie ersetzen keine Prüfung des Einzelfalls, decken aber die Fehlerquellen ab, an denen Kündigungen in der Praxis am häufigsten scheitern.

1. 01

   Kündigungsschutzgesetz anwendbar?

   Wartezeit von sechs Monaten und Betriebsgröße prüfen – davon hängt ab, ob ein sozial rechtfertigender Grund erforderlich ist.

2. 02

   Sonderkündigungsschutz ausschließen

   Schwangerschaft, Elternzeit, Schwerbehinderung, Betriebsratsamt, Ausbildung, Pflegezeit – gegebenenfalls behördliche Zustimmung einholen.

3. 03

   Kündigungsgrund festlegen und belegen

   Verhaltens-, personen- oder betriebsbedingt; Sachverhalt dokumentieren, Zeugen und Unterlagen sichern.

4. 04

   Abmahnung vorhanden und einschlägig?

   Bei verhaltensbedingten Gründen regelmäßig Voraussetzung; Abmahnung auf Konkretheit und Warnfunktion prüfen.

5. 05

   Milderes Mittel geprüft?

   Versetzung, Änderungskündigung, leidensgerechter Arbeitsplatz, betriebliches Eingliederungsmanagement.

6. 06

   Sozialauswahl durchgeführt?

   Bei betriebsbedingter Kündigung: vergleichbare Arbeitnehmer bestimmen, Kriterien gewichten, Ergebnis dokumentieren.

7. 07

   Betriebsrat angehört?

   Vollständige Anhörung, Wochenfrist (drei Tage bei außerordentlicher Kündigung) abwarten, Stellungnahme zu den Akten.

8. 08

   Kündigungsfrist berechnet?

   Vertrag, Tarifvertrag, § 622 BGB; Beendigungstermin nennen und hilfsweise zum nächstzulässigen Termin kündigen.

9. 09

   Schriftform gewahrt?

   Original mit eigenhändiger Unterschrift einer vertretungsberechtigten Person; Vollmacht im Zweifel beilegen.

10. 10

    Zugang nachweisbar?

    Persönliche Übergabe mit Empfangsbestätigung oder Boteneinwurf mit Vermerk; Zeitpunkt festhalten.

11. 11

    Massenentlassung?

    Bei mehreren Kündigungen innerhalb von 30 Tagen Schwellenwerte des § 17 KSchG prüfen und Anzeige vor Ausspruch erstatten.

12. 12

    Alternative Aufhebungsvertrag?

    Prüfen, ob eine einvernehmliche Beendigung die sicherere oder wirtschaftlich sinnvollere Lösung ist.

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